La fattispecie di sottrazione internazionale di minore ricomprende le condotte di trasferimento e di trattenimento di un minore in uno Stato diverso da quello in cui ha la residenza abituale senza il consenso del soggetto che esercita la responsabilità genitoriale (dunque, del genitore o di altro soggetto titolare dell’affidamento). La nozione di sottrazione internazionale indica, pertanto, sia la situazione in cui un minore viene illecitamente condotto fuori dal Paese di residenza abituale da chi non esercita la responsabilità genitoriale esclusiva, sia la situazione in cui un minore non viene ricondotto nello Stato di residenza abituale a seguito di un soggiorno all’estero, lecitamente intrapreso. Benché tra gli elementi costitutivi della fattispecie non rilevi la nazionalità del minore, né dei genitori, è possibile evidenziare come il fenomeno della sottrazione ricorra con maggiore frequenza allorché la rottura del nucleo familiare insorge in unioni (anche di fatto) tra persone di diversa nazionalità, cultura, tradizioni, oltre che ordinamento giuridico.

La sottrazione internazionale è oggetto di una disciplina multilivello volta alla tutela delle prerogative connesse all’affidamento e del diritto di visita dell’esercente la responsabilità genitoriale sia sotto il profilo civilistico, sia sotto il profilo penale. Le fonti che costituiscono il quadro normativo relativo alla fattispecie in esame sono:

– la Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, che è stata ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 15 gennaio 1994 n. 64, la quale pertanto regola i rapporti tra l’Italia e gli Stati aderenti alla Convenzione;

– il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, che detta norme procedurali sostitutive di quelle della Convenzione per i rapporti tra Stati membri dell’Unione europea e, per il trattamento sanzionatorio delle condotte di trasferimento e trattenimento illecito;

– l’art. 574 bis c.p. rubricato “Sottrazione e trattenimento di minore all’estero”.

La Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori

La Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori è un trattato multilaterale che intende proteggere il minore, a livello internazionale, contro gli effetti nocivi derivanti da un suo trasferimento o mancato rientro illecito, e stabilire procedure tese ad assicurare l’immediato rientro del minore nel proprio Stato di residenza abituale. La Convenzione si basa sul principio secondo cui, salvo circostanze eccezionali, l’ingiusto trasferimento o il mancato rientro di un minore attraverso le frontiere internazionali non corrisponde all’interesse del minore (v. Preambolo). Il ritorno del minorenne nel suo Stato di residenza abituale protegge il diritto del bambino ad avere contatti con entrambi i genitori (in conformità con l’articolo 9.3 UNCRC), favorisce la stabilità della vita del minore (art. 8 UNCRC) e assicura che qualsiasi decisione relativa all’affidamento o alla visita sia presa dal tribunale competente.

Le procedure previste dalla Convenzione dell’Aia trovano applicazione qualora:

1. lo Stato di residenza abituale prima della sottrazione e lo Stato in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente (Stato di rifugio) abbiano entrambi ratificato Convenzione dell’Aia del 1980 o vi abbiano aderito reciprocamente accettato l’adesione dell’altro Stato;
2. il minore sottratto non abbia ancora compiuto il sedicesimo anno di età;
3. la persona che richiede il ritorno sia il titolare della responsabilità genitoriale sul minore, purché, al momento della sottrazione, esercitasse effettivamente le corrispondenti funzioni. La titolarità della responsabilità genitoriale e i relativi diritti e doveri vanno verificati alla luce della legislazione in vigore nello Stato in cui il minore aveva la sua residenza abituale prima del trasferimento.

Se un minore è stato illecitamente portato o trattenuto in uno Stato che non ha aderito alla Convenzione dell’Aia del 1980, o la cui adesione non è stata accettata dall’Italia, non operano gli strumenti di cooperazione amministrativa e giudiziaria previsti dalla Convenzione e, in tali casi, il soggetto che lamenta la sottrazione deve attivare autonomamente le procedure amministrative o giudiziarie previste dallo Stato in cui il minore è stato portato e trattenuto.

La procedura amministrativa prevista dalla Convenzione

La Convenzione dispone l’istituzione di un sistema di autorità centrali, presenti in tutti gli Stati contraenti, le quali rappresentano il fulcro della cooperazione amministrativa volta ad assicurare il funzionamento pratico dei meccanismi di ritorno previsti dalla Convenzione. Infatti, chiunque lamenti che un minore è stato trasferito o trattenuto in violazione dell’affidamento può rivolgersi all’autorità centrale dello Stato di residenza abituale del minore o all’autorità centrale di qualsiasi altro Stato che sia parte della Convenzione (in particolare, lo Stato di rifugio) per ricevere assistenza al fine di ottenere il ritorno del minore. Le autorità centrali, quindi, aiutano a localizzare il minore e ad addivenire, se possibile, a un ritorno volontario del minore o una risoluzione amichevole delle controversie. Principalmente, le autorità centrali svolgono una funzione di raccordo tra il soggetto che richiede il ritorno del minore sottratto e le autorità dello Stato in cui il minore è stato portato. Esse cooperano altresì per prevenire ulteriori danni al minore avviando, o aiutando ad avviare, le procedure giudiziarie per il ritorno nello Stato di residenza abituale e prendendo le necessarie disposizioni amministrative per assicurare un rientro sicuro. L’assistenza da parte delle autorità centrali è gratuita, in Italia e all’estero.

La procedura giudiziaria di rientro del minore alla luce della Convenzione e del Regolamento n. 2201/2003

Se, all’esito o in mancanza dell’intervento dell’autorità centrale, il tentativo di rientro volontario o di mediazione è fallito, il richiedente (o in taluni casi la medesima autorità centrale) è tenuto a procedere all’attivazione della procedura giudiziaria nello Stato di rifugio per ottenere l’ordine di ritorno. Il procedimento giudiziario per ottenere l’ordine di ritorno si svolge secondo le norme processuali dello Stato richiesto. Nel corso del procedimento deve essere ascoltato il minore, secondo le norme dello Stato in cui si svolge il giudizio; negli Stati membri dell’Unione Europea, l’ascolto deve essere effettuato sempre, se non è inopportuno in ragione dell’età del minore o del suo grado di maturità. Contro la decisione emessa in primo grado è possibile presentare impugnazione secondo le norme processuali proprie dello Stato in cui si svolge il giudizio. Con riguardo alla normativa vigente in Italia, come precedentemente richiamata, le procedure per il ritorno possono dunque essere distinte in:

– procedure c.d. “attive”, ossia relative alle sottrazioni dall’Italia verso uno Stato estero;

– procedure c.d. “passive”, per i casi in cui un minore sia stato sottratto dallo Stato estero di residenza abituale e portato in Italia.

Le procedure giudiziarie attive

Secondo quanto previsto dall’art. 11 della Convenzione e dall’art. 11 del Regolamento 2201/2003, le competenti autorità giudiziarie dello Stato di rifugio, in presenza di una domanda diretta ad ottenere l’ordine di ritorno di un minore illecitamente trasferito o trattenuto, «devono procedere d’urgenza» e decidere (o giustificare il ritardo) entro il termine di sei settimane. A fronte di tale domanda, purché presentata entro un anno dalla data dell’illecito trasferimento o mancato rientro del minore, l’autorità giudiziaria dello Stato in cui si trova il minore «ordina il suo ritorno immediato», mentre, qualora la domanda sia presentata dopo la scadenza dell’anno, il giudice «deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore si è integrato nel suo nuovo ambiente». L’accoglimento della domanda di ordine di ritorno è, in ogni caso, subordinato alla dimostrazione da parte del richiedente del fatto che il minore risiedeva abitualmente nello Stato verso il quale si chiede il ritorno, che il trasferimento o il mancato rientro del minore ha costituito una violazione dei diritti di affidamento attribuitigli dalla legge di tale Stato, e che il richiedente stava effettivamente esercitando tali diritti al momento del trasferimento o del mancato rientro.

L’ordine di ritorno ha lo scopo di ripristinare lo status quo che esisteva prima dell’illecito trasferimento o del mancato rientro. Un ordine di ritorno non è una decisione sul merito della custodia, bensì un provvedimento d’urgenza emesso dal giudice adito per assicurare che il minore sia restituito alla giurisdizione competente a decidere circa l’affidamento e il diritto di visita, ossia quella del luogo di abituale residenza. La portata limitata delle decisioni di ritorno giustifica, pertanto, la previsione della Convenzione in virtù della quale l’ordine di ritorno deve essere emesso immediatamente e il giudice investito della domanda di ordine di ritorno non può decidere sull’affidamento, a meno che neghi l’emissione dell’ordine di ritorno nello Stato di abituale residenza o che la domanda sia stata presentata tardivamente.

L’art. 13 della Convenzione indica, in modo tassativo, le circostanze che possono giustificare il rifiuto di emissione dell’ordine di ritorno immediato del minore; in particolare, il rigetto della domanda è disposto:

1. se risulta che, prima o dopo la sottrazione, il richiedente ha acconsentito al trasferimento,
2. se è accertata la sussistenza di un fondato rischio che il minore, ritornando nello Stato di residenza abituale, sia esposto a pericoli fisici e psichici, o comunque possa trovarsi in una situazione intollerabile (es. maltrattamenti),
3. se il minore si oppone al ritorno e, per la sua età e maturità, occorre tener conto del suo parere.

L’art. 20, infine, prevede che il ritorno del minore possa essere rifiutato dal giudice quando non sia «consentito dai principi fondamentali dello Stato richiesto relativi alla protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali».

Il “riesame”

Per le procedure che interessano Stati membri dell’Unione Europea (esclusa la Danimarca) il Regolamento (CE) 2201/2003 prevede un meccanismo di “riesame” per il caso in cui il giudice competente dello Stato di rifugio abbia negato l’ordine di ritorno alla luce dei motivi individuati dall’articolo 13 della Convenzione dell’Aia del 1980.  In tal caso, infatti, l’autorità giudiziaria dello Stato di rifugio che ha emesso la decisione trasmette copia del provvedimento e dei pertinenti documenti all’autorità giudiziaria italiana, la quale è tenuta a informare le parti e invitarle a presentare, entro tre mesi dalla notifica, le proprie conclusioni sulla questione dell’affidamento. Se nessuna delle parti si attiva, il procedimento viene archiviato e il minore non farà ritorno, conformemente alla decisione straniera. Se invece almeno una delle parti presenta delle richieste, il giudice italiano può riesaminare la decisione sul ritorno già adottata dal giudice dello Stato estero di rifugio, pronunciandosi anche sull’affidamento. Con questo meccanismo, l’autorità giudiziaria italiana della residenza abituale del minore al momento della sottrazione, che ha la competenza sulla questione dell’affidamento, ha l’ultima parola anche sulla questione del ritorno e la sua decisione prevale sulla decisione emessa nello Stato estero di rifugio.

L’esecuzione

In generale, l’esecuzione dell’ordine di ritorno avviene secondo le norme proprie dello Stato in cui è stato pronunciato. Anche con riferimento alla fase esecutiva del provvedimento che dispone il ritorno del minore, tuttavia, le procedure che interessano esclusivamente Stati membri dell’UE sono rette dalla particolare disciplina del Regolamento (CE) 2201/2003. La normativa eurounitaria comporta infatti che l’ordine di ritorno emesso dal giudice del luogo di residenza abituale del minore in sede di “riesame” abbia efficacia esecutiva immediata nello Stato di rifugio, senza bisogno dell’exequatur.

Procedura passiva

Nel caso in cui un minore sia sottratto dallo Stato estero di residenza abituale e portato in Italia, la Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 viene applicata in Italia secondo la procedura stabilita dalla legge di ratifica del 15 gennaio 1994 n. 64.

La procedura è attivata dalla richiesta di assistenza presentata all’autorità centrale italiana direttamente del soggetto che ha subito la sottrazione, o per il tramite dell’autorità centrale straniera dello Stato di residenza abituale del minore. L’autorità centrale italiana verifica preliminarmente la sussistenza dei requisiti della domanda e, se la valutazione è positiva, richiede alle forze dell’ordine di procedere alla localizzazione del minore in base alle indicazioni fornite dall’istante. Se il sottrattore non intende riportare spontaneamente il minore nello Stato di residenza abituale, l’autorità centrale italiana trasmette l’istanza di ritorno e la documentazione alla procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni competente in base al luogo in cui si trova il minore. Il pubblico ministero propone ricorso al tribunale per i minorenni, il tribunale fissa l’udienza per la trattazione della causa di ritorno, cui il soggetto richiedente ha diritto di partecipare, eventualmente assistito da un interprete.

Il tribunale decide con decreto. Ai sensi dell’art. 7, c.4, della legge di ratifica, il decreto mediante il quale è emanato l’ordine di ritorno è immediatamente esecutivo e contro di esso può essere proposto solo ricorso per cassazione, la cui presentazione non ha tuttavia efficacia sospensiva.

La procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni è l’organo competente per l’esecuzione dell’ordine di ritorno, cui provvede avvalendosi prevalentemente dei servizi sociali della giustizia minorile, ove necessario assistiti dalla pubblica sicurezza.

Il reato di sottrazione e trattenimento di minore all’estero ex art. 574 bis c.p.

Come ricordato supra, ai sensi dell’art. 574 bis c.p., la sottrazione e il trattenimento di un minore all’estero costituiscono un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato (es. sequestro di persona, di cui all’art. 605 c.p.). Si tratta di reato comune, dunque commettibile da chiunque, non solamente dall’esercente la responsabilità genitoriale; tuttavia, ove il reato sia commesso da un genitore in danno del figlio minore, il giudice può comminare la pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

La mancanza di consenso da parte del minore “sottratto” è ritenuta penalmente irrilevante prima del compimento di anni 14, mentre, se ad essere sottratto è un minore ultraquattordicenne consenziente, la pena è ridotta nel minimo a 6 mesi e nel massimo a 3 anni. E’ un reato procedibile d’ufficio e non a querela di parte.

La sentenza n. 102 del 2020 della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 574-bis, comma 3 per contrasto con gli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost., nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale. Il giudice penale dovrà operare una valutazione caso per caso al fine di comprendere se l’applicazione della pena accessoria (sospensione responsabilità genitoriale) in questione costituisca in concreto la soluzione ottimale per il minore.