1. LA CAPACITA’ DI AGIRE

2.  IL RAPPRESENTANTE DEL MINORE NEL PROCESSO

3. ESEMPI

4. IL CURATORE SPECIALE DEL MINORE

5. LIMITI AL POTERE DEL RAPPRESENTANTE DEL MINORE

6 . PARTICOLARITA’ NEL PROCESSO PENALE

7. APPROFONDIMENTO: CONFLITTI FAMILIARI

Contenuti realizzati grazie al contributo reso a titolo gratuito da Fabio Cuccù, Marina Gallo e Sandra Tomarelli del team legale del Gruppo Telecom Italia, nell’ambito di un’iniziativa pro bono per Save the Children Italia.

1. LA CAPACITA’ DI
AGIRE

Il principio generale è
che si diventa capaci di compiere atti con effetti giuridici
rilevanti quando si compiono diciotto anni.

L’articolo 2 del
codice civile prevede:

“La maggiore età è
fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si
acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia
stabilita una età diversa.

Sono salve le leggi
speciali che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità
a prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore è abilitato
all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal
contratto di lavoro”.

Pertanto, la completa
maturità si acquista al compimento del diciottesimo anno, che
coincide con il compimento della maggiore età. Da tale momento si
acquista in generale la c.d. capacità di agire. Essa è, in
parole semplici, la possibilità di esprimere la propria volontà con
atti che possono modificare la propria situazione giuridica in quanto
la legge ne riconosce gli effetti. Ad esempio, aprire un conto in
banca, fare ricorso contro la decisione di un’autorità, prendere in
affitto una camera, etc…

Nelle parole del codice
civile, la capacità di agire è la capacità di compiere tutti gli
atti per i quali non sia stabilita un’età diversa

2.  IL RAPPRESENTANTE DEL MINORE NEL PROCESSO

In
generale, le ragazze e i ragazzi fino a diciotto anni non possono far
valere da soli le loro ragioni in un processo,
neanche attraverso un avvocato. Ci deve essere un genitore o altro
adulto che legalmente li rappresenta. Può essere un genitore o, se
questo non c’è, un tutore. Questi agisce a nome della persona
minorenne e può nominare per loro un avvocato.

L’articolo 75 del
codice di procedura civile prevede:

“Sono capaci di
stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei
diritti che vi si fanno valere.
Le persone che non hanno il libero
esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non
rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano
la loro capacità”.

Casi in cui i
minorenni possono agire per sé

La
legge prevede che la persona minorenne possa agire autonomamente e
possa stare in giudizio. Per esempio: il minore emancipato, cioè il
minore autorizzato dal Tribunale a contrarre matrimonio ex art. 84
codice civile, “può stare in giudizio sia come attore sia come
convenuto” ai sensi dell’articolo 394 codice civile.

Per quanto riguarda il
tema posto circa la possibilità
per il minore di impugnare atti amministrativi,
occorrerà valutare se la normativa applicabile al diritto di cui si
tratta prevede per il minore di poter far valere autonomamente il suo
diritto in tribunale. Se la legge non lo prevede, il minore potrà
stare in giudizio solo se rappresentato da un genitore o dal tutore.

3. ESEMPI

1.
La legge non conferisce al minore una autonoma capacità di
promuovere la tutela del suo diritto in giudizio. Perciò il
minorenne potrà agire in giudizio solo se rappresentato, a seconda
dei casi, dai genitori o dal tutore e nelle forme previste dalla
legge quando si tratta di

– il diritto di un
ragazzo a frequentare i corsi di formazione offerti dalle Regioni e
dagli enti Locali (art. 42 decreto legislativo. 286/98 – Testo Unico
sull’immigrazione – riguardante le misure di integrazione),

– il diritto ad avere un
posto in un centro di accoglienza per richiedenti asilo ( art. 5 decreto legislativo 140/2005 in materia di misure di accoglienza dei richiedenti
asilo),

– impugnare un
provvedimento di rimpatrio assistito a cui il minore straniero si
vuole opporre, o in caso di opposizione del minore (anche italiano) a
un collocamento in famiglia/struttura di accoglienza che non ritiene
idonea, qualora il tutore non sia stato nominato/non si attivi”),

Cosa fare se non c’è
un genitore o un tutore?

Bisogna chiedere al
giudice tutelare di nominare un tutore. Prima di procedere alla
nomina del tutore, il giudice deve anche sentire il minore che abbia
raggiunto l’età di sedici anni” (penultimo comma dell’art. 348
del codice civile,“Scelta del tutore”).

Oppure il giudice può
nominare un rappresentante provvisorio per il processo (curatore
speciale).

4. IL CURATORE
SPECIALE DEL MINORE

Il giudice può nominare
un rappresentante provvisorio per il processo (curatore speciale) se
entrambi i genitori (o il tutore) non possono o non vogliono fare
alcuni atti necessari per il figlio.

La
ragazza o il ragazzo minorenne può rivolgersi anche direttamente al
tribunale al giudice per chiedere la nomina di un curatore speciale,
in caso non lo facciano genitori. Si può proporre qualsiasi persona
adulta capace di stare in giudizio.

L’art. 321 del codice
civile, come modificato dall’art. 45, comma 1 del decreto legislativo 28 dicembre
2013, n. 154, dispone che “In tutti i casi in cui i genitori
congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la
responsabilità genitoriale, non possono o non vogliono compiere uno
o più atti di interesse del figlio, eccedenti l’ordinaria
amministrazione, il giudice, su richiesta del figlio stesso, del
pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse, e
sentiti i genitori, può nominare al figlio un curatore speciale
autorizzandolo al compimento di tali atti”.

Per agire in giudizio, in
ogni caso in cui appare necessario che il minorenne sia rappresentato
da una persona diversa dai suoi genitori o dal tutore, il giudice può
nominare un curatore speciale (articolo 78 del codice di procedura
civile).

Il curatore speciale
nominato dal giudice può compiere, nell’interesse del minore, 
gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione come presentare
domande o ricorsi all’autorità giudiziaria.

Il Tribunale di
Milano, sez. IX civ., con decreto 15 maggio 2014, in tema di
nomina d’ufficio di curatore speciale nell’interesse del minore
in caso di conflitto con entrambe le figure genitoriali, ha
recentemente chiarito quanto segue.

Il giudice, nel suo
prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle
circostanze del caso concreto, può sempre procedere alla nomina di
un curatore speciale in favore del fanciullo, avvalendosi della
disposizione dettata dall’art. 78 c.p.c., che non ha carattere
eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione
di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia
necessario nominare un rappresentante all’incapace; la nomina del
curatore speciale prescinde da un’istanza di parte e può essere
disposta d’ufficio dal giudice, posto che l’art. 9 della
Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a
Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva in Italia
con legge 20 marzo 2003 n. 77, stabilisce che, nei procedimenti
riguardanti un minore, l’autorità giudiziaria ha il potere di
designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali
procedimenti motu proprio (Corte Costituzionale, sentenza n. 83/2011). In particolare, il
curatore speciale può essere designato quando appaia necessario che
sia una terza persona a rappresentare il minore, per la temporanea
inadeguatezza dei genitori a prendere di mira e salvaguardare
l’interesse primario del figlio e per la situazione di insanabile
contrasto tra gli stessi nella lettura della realtà dei fatti. In
questo caso, sarà il curatore speciale ad assumere la rappresentanza
del minore per tutti gli atti indicati dal giudice e, in particolare,
avrà il compito di rappresentare il fanciullo anche nel processo
pendente. Ove il curatore sia stato scelto in persona di un Avvocato,
potrà essere questi a costituirsi direttamente in giudizio per il
fanciullo.

 

5.
LIMITI AL POTERE DEL RAPPRESENTANTE DEL MINORE

Il
minore quindi normalmente non può agire autonomamente. La legge lo
considera un soggetto debole da proteggere fino a diciotto anni.
L’adulto che sostituisce il minore e lo rappresenta ha particolari
obblighi e limiti a tutela del minorenne stesso.

Per
prima cosa, l’adulto che rappresenta il minore, anche il genitore, ha
il potere di compiere solo gli atti di “ordinaria
amministrazione”. Questi sono tutti gli atti diversi da quelli
specificati dalla legeg come “atti di straoerdinaria
amministrazione”. Questi ultimi possono essere compiuti solo con
l’autorizzazione preventiva del giudice tutelare, se lo
richiedono entrambi i genitori (articolo 320 del codice civile).

Gli
atti di straordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione
possono essere annullati e non possono essere sanati neanche mediante
una successiva autorizzazione. L’autorizzazione preventiva del
giudice tutelare poiché questa rappresenta un vero e proprio
elemento costitutivo dell’atto giuridico, piuttosto che mera
condizione di efficacia dello stesso.

In
caso di conflitto: il curatore

Nel
caso in cui sorga un conflitto di interessi tra più figli soggetti
alla stessa potestà ovvero tra il minore e il genitore (o il
tutore), ovvero ancora in tutti i casi nei quali il genitore (o il
tutore) non voglia o non possa compiere uno o più atti
nell’interesse del figlio, il giudice tutelare può nominare un
curatore anche su richiesta del minore stesso, oppure dei
suoi prossimi congiunti o di chiunque vi abbia interesse.

Il
curatore può compiere nell’interesse del minore un singolo,
determinato atto giuridico e ha poteri e funzioni identiche a quelle
spettanti ai genitori, sia pure limitatamente al negozio per il quale
è stato nominato (per questo il curatore speciale in questo caso è
anche chiamato “curatore ad acta”). Ad esempio, per accettare
un’eredità. Si discute se il curatore nominato per compiere un solo
atto abbia anche il potere di rappresentare il minore anche al
giudizio che eventualmente sorga dall’atto per il quale è stato
nominato. Ad esempio, nel processo che tratta dei diritti derivanti
dall’eredità.

Nelle
diverse ipotesi in cui nell’interesse del minore debba essere
promossa una causa, ovvero se il minore è convenuto in giudizio
relativamente ad atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, ovvero
ancora di fronte al disinteresse dei genitori in questioni implicanti
la promozione o la gestione di una causa, viene nominato il curatore
speciale, anche chiamato “curatore ad processum”.

L’art.
78 del codice di procedura civile prevede la nomina del curatore
speciale quando manchi il rappresentante al  minore e vi siano
ragioni d’urgenza. Il secondo comma regola la nomina del curatore
speciale nelle ipotesi di conflitto d’interessi tra rappresentante
e rappresentato. L’art. 79 prevede che detta nomina possa essere
in ogni caso chiesta, oltre che dal Pubblico Ministero, anche
dallo stesso minore o dai suoi prossimi congiunti.

Questo
principio può trovare applicazione anche per far valere le ragioni
del figlio quando c’è un conflitto familiare. Ci si può chiedere,
ad esempio, quali strumenti abbia a disposizione il minore non
soddisfatto delle condizioni stabilite dal provvedimento di
separazione già definito. La questione può riguardare la gestione
della vita del minore, laddove i genitori non riescano ad attuare le
decisioni del tribunale (ad esempio per impossibilità di comunicare
fra di loro). In questi casi, la legge riconosce il potere a ciascun
genitore di ricorrere senza formalità al giudice indicando i
provvedimenti che ritiene più idonei. Se nessuno dei genitori
agisce, lo stesso minore o chiunque vi abbia interesse può
rivolgersi al giudice tutelare e chiedere che sia nominato un
curatore per rappresentare i suoi interessi.

Altre
ipotesi di curatela speciale riguardano le azioni di disconoscimento di
paternità (artt. 235 del codice civile), ovvero nelle impugnazioni
del riconoscimento del padre da parte del figlio riconosciuto (artt.
263, 264 cc, ove è prevista la nomina di un curatore speciale, su
istanza del Pubblico Ministero, che agisca in rappresentanza del
minore) ovvero ancora nei giudizi di opposizione all’adottabilità
(artt. 16 e 17 legge 184/1983, come modificati dalla legge
149/2001).

6
. PARTICOLARITA’ NEL PROCESSO PENALE

Si
applicano i principi generali della rappresentanza anche nel processo
penale.

Il
minorenne non può presentare da sé una querela: lo può fare il
geniore per lui o chi lo rappresenta legalmente (tutore).

Quando
manca il genitore (o il tutore) o questi non vuole rappresentare il
minore per presentare la querela, essa può essere proposta da un
curatore speciale (articolo 121 del codice penale).Lo stesso è
previsto per accettare di rimettere (ritirare) una querela.

Se
il curatore non è anche avvocato, per agire o resistere in giudizio
si renderà necessaria la nomina di un difensore.

Su
un piano differente, infatti, si pone il concetto di difesa tecnica
del minore, rientrando questa nello schema tipico della
rappresentanza processuale, disciplinata, quanto al processo civile,
dagli artt. 82 ss. c.p.c. e, quanto a quello penale, dagli articoli 96 e seguenti del Codice di procedura penale.

La
funzione di questo tipo di rappresentanza è di carattere tecnico e
si collega alla necessità che la parte, quindi anche il minore
(anche per mezzo del suo sostituto, curatore speciale nel processo),
abbia nel processo una sorta di intermediario tecnico, capace di
interloquire con le altre parti e con il giudice.

7.
APPROFONDIMENTO: CONFLITTI FAMILIARI

Come
tutelare l’interesse del minore quando i genitori sono in conflitto
fra loro?

Esempio: i miei
genitori non comunicano più fra di loro e, per evitare di discutere,
non decidono quando chiedo risposta a questioni per me importanti. La
mia vita è bloccata. Vorrei avere una decisione rispetto a andare in
gita scolastica – pernottare da un’amica – comprare il motorino –
cambiare scuola, etc…”).

Occorre distinguere:

1. il caso in cui i
genitori siano separati e il tribunale abbia già deciso le modalità
di gestione dei figli, oppure

2. il caso in cui vi sia
un conflitto tra le figure genitoriali ma
non è stato attivato dai genitori alcun procedimento di separazione.

Nel primo caso troverà
applicazione l’art. 710 codice procedura civile, di seguito
riportato .

“Modificabilità dei
provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi.

Le parti possono
sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di
consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e
la prole conseguenti la separazione.

Il tribunale, sentite
le parti, provvede alla eventuale ammissione di mezzi istruttori e
può delegare per l’assunzione uno dei suoi componenti.

Ove il procedimento
non possa essere immediatamente definito, il tribunale può adottare
provvedimenti provvisori e può’ ulteriormente modificarne il
contenuto nel corso del procedimento.”

In base tale articolo, al
minore non sembra spettare la facoltà di richiedere la modificazione
dei provvedimenti che lo riguardano conseguenti la separazione,
mentre tale facoltà è attribuita ai genitori in quanto parti del
procedimento di separazione.

Invece, nel caso in cui
non sia stato attivato dai genitori in conflitto alcun procedimento
di separazione, troverà applicazione l’articolo 316 del codice
civile di seguito riportato, come sostituito dall’art. 39 del
Decreto legislativo 28.12.2013 n° 154:

“Art. 316.
Responsabilità’ genitoriale

Entrambi i genitori
hanno la responsabilità’ genitoriale che è esercitata di comune
accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e
delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo
stabiliscono la residenza abituale del minore.

In caso di
contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei
genitori può’ ricorrere senza formalità al giudice indicando i
provvedimenti che ritiene più idonei.

Il giudice, sentiti
i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore
che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove
capace di discernimento, suggerisce le
determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e
dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice
attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel
singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.

Il genitore che ha
riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di
lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è
fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale
spetta ad entrambi.

Il genitore che non
esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione,
sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.”

Dalla lettura
dell’articolo emerge la facoltà per ciascuno dei genitori, in caso
di conflitto di particolare importanza, di ricorrere senza formalità
al giudice, che sarà nel caso di specie il Tribunale Ordinario alla
luce delle modifiche apportate dalla legge 219/2012 (v. scheda
relativa).

Va sottolineata
l’importanza dell’ascolto del minore da parte del giudice,
ai fini del suggerimento ai genitori delle determinazioni ritenute
più utili nell’interesse dello stesso minore. E’ evidente che,
in tale fase di ascolto, il minore potrà esprimere a giudice le
proprie esigenze e le proprie richieste, onde ottenere l’assunzione
di decisioni e soluzioni per le questioni più rilevanti che lo
riguardano.